每经编辑 毕陆名
产假未休完就提前上班，产假工资和正常工资能兼得吗？答案是能！一起来看看下面这则案例。
据中国裁判文书网披露的民事判决书显示，张某某于2017年4月15日入职珠海市某公司。张某某在公司从事销售工作，后任店长，其产假前十二个月平均工资为6139元/月。
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张某某于2019年4月23日开始休产假，2019年4月25日以剖宫产的方式生育一孩。
据《珠海市职工生育保险办法》等法律规定，女职工剖宫产生育小孩的产假为128天，奖励假为80天，共计208天。因此，张某某产假和奖励假应为208天。也就是说，张某某依法应享受的产假期间应该是2019年4月23日至2019年11月16日。
然而，张某某在2019年8月1日起就开始回公司上班了，回来的原因双方各执一词，公司称是其主动回来的，而张某某则说是公司要她回来的。
张某某休法定产假期间（2019年4月23日-2019年7月29日），公司共支付了产假工资14400元。公司理由是产假应当为98天（即2019年4月23日至2019年7月29日），不存在产假工资差额的情况。
张某某在2019年8月1日回来上班后，公司按照其实际出勤工作情况支付上班期间的正常工作工资，但没有另外支付产假工资。
2020年7月31日，张某某离职。
张某某申请仲裁，要求公司支付2019年4月23日至2019年11月16日期间的产假工资及奖励假工资差额28163.73元，以及补缴社会保险。珠海市香洲区仲裁委裁决公司仅需支付张某某2019年4月23日至2019年7月31日期间产假工资差额4421.93元，未支持2019年8月1日至11月16日期间的产假及奖励假工资。
对此，张某某不服，向广东省珠海市香洲区人民法院提起诉讼。请求法院判令，公司向其支付2019年4月23日至2019年11月16日期间的生育保险待遇差额28732.3元。
注：图文无关 图片来源：每经记者 张建 摄（资料图）
珠海市香洲区人民法院认为，根据法律规定，女职工剖宫产生育小孩的产假为128天，奖励假为80天，共计208天。因此，张某某产假和奖励假应为208天。
本案中，张某某在生育时与公司存在劳动关系，据法律规定，张某某主张相应的生育津贴于法有据。
至于张某某未休完产假即返岗上班的问题，由于张某某并没有明确表示放弃法定权利，故其提前上班，不能视为已放弃产假权利，也不能因此免除用人单位支付产假待遇的法定义务。
张某某未休完产假期间所得的上班工资是因其提供劳动所得的劳动报酬，该劳动报酬与产假待遇属不同性质，前者是劳动所得，后者是女职的法定待遇，二者并不冲突，故公司主张的对于张某某放弃产假权利、提前上班的工资已发放的主张一审法院不予支持。
综上，据张某某的产假前12个月的实发工资和年终奖情况，一审法院核算张某某产假前12个月平均工资为5736.42元/月。公司应当向张某某支付产假工资待遇39772.51元（5736.42元/月÷30×208天）。由于双方均认可公司已向张某某支付了产假工资14400元，故公司还需向其支付产假待遇差额25372.51元（39772.51元-14400元）。
不过，公司又不服，向广东省珠海市中级人民法院提起上诉，理由为：“公司对张某某的产假及奖励假的天数没有异议，期限为2019年4月23日至2019年11月16日，合计208天。由于产假和奖励假属于法律法规赋予女职工生育期间的权利，故产假和奖励假不存在调休或补休的情况。张某某于2019年8月1日起出勤上班，应当视为放弃享受2019年8月1日至2019年11月16日期间剩余产假和奖励假的权利。”
张某某则回应称，“民事权利的放弃必须采取明示的意思表示才能发生法律效力，不应当在没有明确放弃权利的情况下推定当事人对权利进行放弃。我应公司要求，为维系公司的正常经营，在未休完产假的情况下提前上班，不应视为已放弃产假的权利。我从未表示放弃休产假的权利，不能因此免除公司支付产假待遇的法定义务。”
珠海市中级人民法院认为，双方均没有举证证明张某某提前结束产假复工的具体理由，但从情理分析，张某某尚在法定的产假期间，其如期休完产假即能获得全部生育保险待遇，即在法定产假期间不提供劳动同样拥有收入保障，故其主动要求复工的可能性相对较小，反之按照公司的要求提前复工的可能性较大。
如果张某某不提前复工向公司提供劳动，公司同样要雇请他人完成上述工作内容，也要支付同样的劳动报酬，若因女职工未休完产假提前复工就免除用人单位支付产假待遇的法定义务，将会出现用人单位缩减女职工产假而获利的不良后果，不利于保护产期妇女的权益。
所以，即便张某某对提前复工未提出异议，也不能当然理解为其已明确放弃休产假的权利，更不能因此免除用人单位支付产假待遇的法定义务，一审对此认定进行了详尽、充分的论述，法院予以确认并不予赘述。经一审核算，张某某产假前12个月的平均工资为5736.42元，扣除已支付的产假待遇14400元，公司还应向张某某支付产假待遇差额25372.51元，一审对此认定并无不当，法院予以维持。
经一审核算，张某某产假前12个月的平均工资为5736.42元，扣除已支付的产假待遇14400元，公司还应向其支付产假待遇差额25372.51元，一审对此认定并无不当，法院予以维持。
综上，二审判决如下：驳回上诉，维持原判。
封面图片来源：每经记者 沈溦 摄
